關(guān)于建設(shè)工程的十二則問答

來源 |《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》（人民法院出版社出版）、民事法律參考、山東高法

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問題1

《建工司法解釋（一）》第 1 條規(guī)定，承包人因未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)或者轉(zhuǎn)包、違法分包等與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。司法實踐中，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包一般包括哪些情形，有關(guān)工程價款、工程質(zhì)量糾紛該如何處理?

答：以轉(zhuǎn)包或者違法分包方式簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。關(guān)于轉(zhuǎn)包違法分包的認(rèn)定，可以參照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔 2019 〕1 號）第 7 條、第 8 條以及第 11 條、第 12 條規(guī)定的具體情形進行認(rèn)定。

承包人從發(fā)包人處取得建設(shè)工程后再與他人簽訂的轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同無效，但不影響發(fā)包人與承包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。司法實踐中，要注意區(qū)分合同性質(zhì)，并對合同效力作出相應(yīng)的認(rèn)定。

工程轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人如果與發(fā)包人形成了事實上的施工合同關(guān)系，且建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人可以直接依據(jù)《建工司法解釋（一）》第 24 條規(guī)定，請求折價補償。

判斷是否形成了前述事實上的施工合同關(guān)系，重點是看發(fā)包人是否認(rèn)可實際施工人的地位，具體可以考量發(fā)包人是否直接支付工程進度款、是否在工程施工過程中進行聯(lián)系或檢查、是否直接進行工程價款結(jié)算、是否指定的轉(zhuǎn)（分）承包人等因素。

轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人就其具體施工范圍內(nèi)的工程價款與發(fā)包人結(jié)算以后，轉(zhuǎn)包人、違法分包人不能再就轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人具體施工范圍內(nèi)的工程價款向發(fā)包人主張權(quán)利。存在轉(zhuǎn)包、違法分包情形，發(fā)生工程質(zhì)量爭議的，發(fā)包人可以依據(jù)《建工司法解釋（一）》第 15 條主張權(quán)利。

如果無法認(rèn)定實際施工人與發(fā)包人建立了事實上的施工合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各方當(dāng)事人各自的合同關(guān)系確定發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程款數(shù)額，以及轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠付轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人的工程款數(shù)額。

發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的結(jié)算協(xié)議，轉(zhuǎn)包人、違法分包人與轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人之間的結(jié)算協(xié)議均只對協(xié)議當(dāng)事人發(fā)生效力，不能對抗協(xié)議之外的第三人。如果相關(guān)付款義務(wù)主體能夠舉證證明已經(jīng)按照結(jié)算協(xié)議支付了相應(yīng)工程款，則在已付工程款范圍內(nèi)免除付款責(zé)任。

問題2

掛靠施工情形下，如何認(rèn)定相關(guān)合同的效力，實踐中如何解決有關(guān)工程欠款、工程質(zhì)量糾紛?

答：在掛靠施工情況下，涉及發(fā)包方與施工方施工合同的外部法律關(guān)系以及被掛靠方與掛靠方借用資質(zhì)的內(nèi)部法律關(guān)系。對于相關(guān)合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系以及發(fā)包人是否善意來認(rèn)定相關(guān)合同的效力。

在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《建筑法》第 26 條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效行為。

在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認(rèn)定。

如果發(fā)包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務(wù)的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實意思是一致的。

這種情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護發(fā)包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關(guān)系就當(dāng)然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第 1 條第 2 款規(guī)定，該轉(zhuǎn)包合同屬于無效合同。

如果發(fā)包人知道掛靠事實，根據(jù)《民法典》第 146 條規(guī)定，該發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人之間的工程欠款糾紛，除法律和司法解釋另有規(guī)定外，應(yīng)按照合同相對性原則，分別按照各自之間的合同關(guān)系處理。出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人依據(jù)《建工司法解釋（一）》第 7 條規(guī)定主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。如果發(fā)包人與掛靠人之間在工程施工中建立了事實上的施工合同關(guān)系，發(fā)包人或掛靠人直接請求對方承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，人民法院應(yīng)予支持。

問題3

轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下，相關(guān)轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、出借資質(zhì)簽訂的施工合同中約定的管理費該如何認(rèn)定和處理?

答：建設(shè)工程施工領(lǐng)域，相關(guān)轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、出借資質(zhì)簽訂的施工合同無效。相關(guān)合同中約定的管理費不能理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位轉(zhuǎn)包、違法分包工程或者出借資質(zhì)的對價或好處。

如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位僅僅給予工程或出借資質(zhì)但沒有實施具體的施工行為或管理行為，對于轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人提出的支付管理費的請求，一般不予支持；如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人在給予工程或出借資質(zhì)后也實施了一定的施工行為或管理行為，應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人的支出成本、合同各方的過錯程度、實現(xiàn)利益平衡等因素，在各方之間合理分擔(dān)該管理成本損失。

問題4

如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第 1 條第 1 款第 3 項規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效?

答：根據(jù)《建工司法解釋（一）》第 1 條第 1 款第 3 項的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效。

準(zhǔn)確把握該條文含義，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一是必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)；二是中標(biāo)無效。關(guān)于必須進行招標(biāo)的工程，相關(guān)國家部委曾經(jīng)先后作出有關(guān)規(guī)范性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)來確定必須進行招標(biāo)的工程范圍。2018 年 6 月 1 日施行的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》及 2018 年 6 月 6 日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》規(guī)定，商品住宅項目已不屬于必須招標(biāo)工程范圍，如果仍然以此為依據(jù)認(rèn)定相關(guān)施工合同未經(jīng)招投標(biāo)程序因此無效就屬于適用法律錯誤。如果簽訂施工合同時屬于應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程項目，但訴訟中按照新的規(guī)定已不屬于應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程項目，則不應(yīng)以必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)為由認(rèn)定合同無效。

關(guān)于中標(biāo)無效的把握，即使訴爭的建設(shè)工程并非必須進行招標(biāo)，但如果發(fā)包人主動選擇采取招標(biāo)方式，那么就應(yīng)當(dāng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律規(guī)定。

如果招標(biāo)程序中出現(xiàn)先定后標(biāo)、串標(biāo)、圍標(biāo)、行賄以及采取非法手段阻止、干預(yù)其他投標(biāo)人參加投標(biāo)活動等行為，該中標(biāo)行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律的強制性規(guī)定，破壞了公平競爭的市場秩序這一社會公共秩序、因此也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

問題5

建設(shè)工程合同糾紛案件對外委托鑒定工作中，如何確定委托鑒定范圍、鑒定期限?

答：人民法院在審理建設(shè)工程合同糾紛案件中對外委托和組織司法鑒定工作，應(yīng)依照《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》（法發(fā)〔 2001 〕23 號）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（法釋〔 2002 〕8 號）、《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔 2020 〕202 號）相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查擬鑒定事項是否屬于待查明案件事實的專門性問題。

有關(guān)工程價款數(shù)額的確定和工程質(zhì)量等方面的問題，如果當(dāng)事人不能協(xié)商一致或者通過其他方式達(dá)成解決方案，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請對外委托鑒定。對于明顯不屬于專門性事實問題的，依法不應(yīng)委托鑒定。擬鑒定事項所涉鑒定技術(shù)和方法沒有科學(xué)可靠性的，也不應(yīng)委托鑒定。

委托鑒定的，應(yīng)根據(jù)鑒定事項的難易程度、鑒定材料準(zhǔn)備情況等，合理確定鑒定期限；鑒定機構(gòu)、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應(yīng)提出書面申請，由人民法院根據(jù)具體情況決定是否延長。

問題6

建設(shè)工程施工合同糾紛委托鑒定工作中應(yīng)注意哪些因素或事項?如何采信和認(rèn)定鑒定意見?

答：建設(shè)工程合同糾紛案件專業(yè)性較強，訴訟標(biāo)的大，且審理周期長，要注意避免以鑒代審和拒絕裁判情況的發(fā)生。在當(dāng)事人未申請鑒定的情況下，對顯而易見的工程質(zhì)量問題或者通過其他方式能夠認(rèn)定工程價款的，為了避免鑒定周期過長、鑒定費用高昂給當(dāng)事人造成訴累，人民法院應(yīng)根據(jù)舉證責(zé)任分配原則對于能夠查明的案件事實及時作出裁判，不得拒絕裁判。同時，也要避免僅對無爭議部分作出裁判，而對有爭議部分告知當(dāng)事人另行主張權(quán)利，不利于一次性解決糾紛。

對于確需通過對外委托鑒定解決的爭議事項，人民法院應(yīng)向負(fù)有舉證證明責(zé)任的一方進行充分釋明。一審程序中經(jīng)人民法院釋明當(dāng)事人明確表示不申請鑒定，二審程序中又申請鑒定的，除對方當(dāng)事人同意或者有其他合理情形外，二審法院原則上不再對外委托鑒定。未經(jīng)法庭組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。

對待鑒事項具有相應(yīng)的合法資質(zhì)的鑒定機構(gòu)和鑒定人員出具的鑒定意見，屬于案件的證據(jù)，是否可以作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)、哪些部分可以作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，人民法院應(yīng)組織案件當(dāng)事人對該鑒定意見進行質(zhì)證，并結(jié)合當(dāng)事人的質(zhì)證意見進行審查認(rèn)定。

問題7

如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第 22 條“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定?

答：工程項目招標(biāo)的重要文件包括招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等，通過招標(biāo)程序發(fā)包的工程項目應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述文件的主要內(nèi)容簽訂工程施工合同。實踐中，當(dāng)事人之間簽訂并實際履行的工程施工合同與上述招投標(biāo)文件、中標(biāo)文件在工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面并不一致，有的施工合同還進行了備案，就出現(xiàn)所謂的“黑白合同”“陰陽合同”現(xiàn)象。

無論當(dāng)事人之間簽訂并履行的工程施工合同是否經(jīng)過備案，如果與前述招投標(biāo)文件、中標(biāo)文件關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面內(nèi)容不一致，當(dāng)事人之間就工程價款的結(jié)算產(chǎn)生爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

但是，不能認(rèn)為違背了招投標(biāo)文件、中標(biāo)文件簽訂的工程施工合同就當(dāng)然無效，只有就有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容約定不一致的，才可能導(dǎo)致工程施工合同無效。其他有關(guān)違約責(zé)任、爭議解決條款等即使不一致的，也不必然導(dǎo)致工程施工合同無效。工程施工合同關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面對招投標(biāo)文件、中標(biāo)文件內(nèi)容進行了非實質(zhì)性變更的，也不必然導(dǎo)致工程施工合同無效。

對于非實質(zhì)性變更的把握，應(yīng)當(dāng)考慮具體變更的內(nèi)容、外部客觀情況當(dāng)事人的主觀意思等綜合因素。另外，工程中標(biāo)后，如果建設(shè)工程合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了招投標(biāo)活動中無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化繼續(xù)按照中標(biāo)通知書簽訂并履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人依據(jù)《民法典》第 533 條規(guī)定，與對方重新協(xié)商達(dá)成的建設(shè)工程合同，一般應(yīng)認(rèn)定為有效。

問題8

關(guān)于工程價款的結(jié)算，僅完成部分工程量能否依據(jù)建設(shè)工程合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法結(jié)算工程款?

答：建設(shè)工程合同約定了工程價款的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)，但承包人僅完成部分工程量且已完成部分的工程質(zhì)量合格，除非當(dāng)事人明確約定該計價方法或標(biāo)準(zhǔn)只適用于全部工程完工的情形，承包人主張依據(jù)合同約定的計價方法或者標(biāo)準(zhǔn)計取已完工程的工程價款或者相關(guān)費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

如果當(dāng)事人之間在僅完成部分工程量的情況下，無法就已完成部分工程價款的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法達(dá)成一致，訴訟中可由主張權(quán)利一方通過申請委托鑒定的方式予以解決。

問題9

建設(shè)工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，該如何理解和把握?

答：建設(shè)工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)，發(fā)包人未按約報請審計部門對工程價款進行審計的情況下，以未經(jīng)審計部門審計為由拒付工程價款的，人民法院不予支持。

如果審計部門未在合理期限內(nèi)進行審計或者出具審計報告或結(jié)論，或者有證據(jù)證明審計結(jié)論明顯不當(dāng)?shù)模邪擞袡?quán)對未經(jīng)審計以及缺少審計結(jié)論的工程價款或?qū)徲嫿Y(jié)論錯誤的工程價款申請司法鑒定。

問題10

委托代建關(guān)系的付款責(zé)任主體如何確定?

答：采取委托代建模式進行工程開發(fā)建設(shè)的，工程價款的給付義務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)工程合同的約定確定。

委托人（建設(shè)單位）、代建人、使用人在代建合同中關(guān)于工程價款給付義務(wù)人的約定，除非承包人認(rèn)可，該約定對承包人沒有約束力。如果代建法律關(guān)系中對工程價款的給付義務(wù)人沒有約定委托人（建設(shè)單位）、代建人、使用人三方共同作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同的情況下，委托人（建設(shè)單位）、代建人、使用人三方應(yīng)向承包人共同承擔(dān)支付工程價款的義務(wù)；委托人（建設(shè)單位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程價款，但代建人未向承包人支付相應(yīng)的工程價款的，委托人（建設(shè)單位）或者使用人并不能因此免除付款責(zé)任。

委托人（建設(shè)單位）或者使用人沒有作為發(fā)包方與承包人簽訂建設(shè)工程合同的，如果建設(shè)工程合同履行過程中存在委托人（建設(shè)單位）或者使用人直接向承包人支付工程價款、設(shè)計變更施工方案或者增減工程量并直接對承包人進行指示、參與施工現(xiàn)場管理等情形，足以認(rèn)定委托人（建設(shè)單位）或者使用人已經(jīng)加入建設(shè)工程合同的履行中，承包人起訴要求委托人（建設(shè)單位）或者使用人與代建方共同承擔(dān)支付工程款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

代建人以自己的名義在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與承包人訂立的施工合同，承包人在訂立合同時知道代建人與委托人之間的代建關(guān)系的，根據(jù)《民法典》第 925 條的規(guī)定，該施工合同直接約束委托人和承包人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束代建人和承包人的除外。根據(jù)委托代建合同約定，代建人享有對委托人(建設(shè)單位)或者使用人代建費用債權(quán)，承包人如果認(rèn)為代建人怠于行使該債權(quán)影響其到期工程價款債權(quán)，依照《民法典》第 535 條規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理并在查明相關(guān)案件事實后作出相應(yīng)的裁判。

問題11

審判實踐中，如何把握建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利行使主體、權(quán)利的保護范圍以及權(quán)利的行使條件和方式等?

答：1、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體

因建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于法定優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，因此不宜擴大權(quán)利主體范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第 807 條和《建工司法解釋（一）》第 35 條規(guī)定，限制在與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人范圍內(nèi)。

轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人等實際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

但應(yīng)當(dāng)注意，《建工司法解釋（一）》第 43 條、第 44 條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張支付工程價款，或者以《民法典》第 535 條對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟，代位權(quán)行使之范圍為債權(quán)及其從權(quán)利，優(yōu)先受償權(quán)作為從權(quán)利即應(yīng)包括在代位權(quán)范圍內(nèi)。承包人將建設(shè)工程價款轉(zhuǎn)讓他人并通知發(fā)包人的，從確保承包人債權(quán)盡快實現(xiàn)并合理保值的角度出發(fā)，依照《民法典》第 547 條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該工程價款債權(quán)受讓人有權(quán)對發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

2、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍。

根據(jù)《建工司法解釋（一）》第 40 條的規(guī)定，承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償范圍包括直接費用以及包括企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費、稅金等間接費用在內(nèi)的全部建設(shè)工程價款，但不包括建設(shè)工程價款的利息以及因發(fā)包人違約產(chǎn)生的違約金、損害賠償金等。

依照《建工司法解釋（一）》第 40 條第 1 款的規(guī)定，發(fā)包人從建設(shè)工程價款中預(yù)扣的質(zhì)量保證金，屬于建設(shè)工程價款的一部分，雖該保證金系為工程質(zhì)量保證期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題時保證工程及時得到修復(fù)而預(yù)留，但屬于優(yōu)先受償范圍。

對于承包方單獨另行交納的質(zhì)量保證金，因不屬于工程價款，不享有優(yōu)先受償權(quán)。

3、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使條件和方式。

根據(jù)《建工司法解釋（一）》第 41 條的規(guī)定，承包人應(yīng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過 18 個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付結(jié)算工程價款之日起算。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付結(jié)算工程價款之日，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第 27 條規(guī)定確定。

建設(shè)工程施工合同是否有效，一般不影響工程價款優(yōu)先受償權(quán)；建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽而消滅，承包人仍有權(quán)依法就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外；承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不以工程竣工并交付為前提，無論工程是否完工，工程質(zhì)量合格的，承包人可以主張優(yōu)先受償權(quán)；

根據(jù)《民法典》第 807 條規(guī)定的“根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣”的建設(shè)工程一般包括：違章建筑、工程質(zhì)量不合格且難以修復(fù)的建筑，法律禁止抵押的不動產(chǎn)，非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施及不宜單獨折價拍賣的分部、分項工程等。

根據(jù)《民法典》第 807 條規(guī)定，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以請求人民法院將工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，既可以通過提起訴訟或者申請仲裁的方式，也可以通過直接向發(fā)包人主張權(quán)利的方式；直接向發(fā)包人主張權(quán)利的，承包人對此負(fù)有舉證證明責(zé)任；以訴訟的方式行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院可予以判決確認(rèn)。

問題12

實際施工人的類型包括哪些?與實際施工人有關(guān)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，實踐中包括哪些常見的法律適用問題?

答：一般來說，實際施工人包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的分承包人和外部掛靠關(guān)系中借用資質(zhì)的單位或個人三種類型，實際施工人就是上述違法情形中實際完成了施工任務(wù)的單位或者個人。

實際施工人與發(fā)包人之間沒有直接的合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系，實際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間也不存在勞動人事關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系。

施工企業(yè)的內(nèi)部承包關(guān)系以及與施工企業(yè)通過合作、勞務(wù)分包、專業(yè)分包等方式開展施工活動的，可根據(jù)具體情況認(rèn)定相應(yīng)的法律關(guān)系。

審理與實際施工人有關(guān)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，既要準(zhǔn)確把握法律、司法解釋條文含義，也要樹立保護合法、顯名民事主體利益的司法價值取向。實際施工人獲得法律保護的利益原則上不應(yīng)超過合法施工主體的權(quán)利范圍。

發(fā)包人與承包人之間關(guān)于工程價款的結(jié)算，對實際施工人具有拘束力，但是各權(quán)利義務(wù)主體有明確約定或在性質(zhì)上不宜適用于實際施工人，實際施工人能夠舉證證明發(fā)包人與承包人以結(jié)算故意損害實際施工人利益的除外。

實際施工人與其相對方就施工范圍內(nèi)工程價款的結(jié)算僅約束協(xié)議雙方，不能以此約束發(fā)包人，但是實際施工人能夠舉證證明該結(jié)算系依據(jù)發(fā)包人與承包人之間施工合同中關(guān)于工程價款結(jié)算辦法的約定作出的除外。

《建工司法解釋（一）》第 43 條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。

原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的，實際施工人可在一審法庭辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不應(yīng)受理。實際施工人既有權(quán)要求發(fā)包人支付欠付工程款，也有權(quán)主張欠付工程款的利息。人民法院應(yīng)當(dāng)查明發(fā)包人欠付承包人的工程款及承包人欠付實際施工人的工程款。

實際施工人對工程款支付條件成就、欠付工程款金額等承擔(dān)舉證證明責(zé)任；發(fā)包人提出已支付工程款金額以及所欠工程款與其無關(guān)等抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。因發(fā)包人并非實際施工人的合同相對方，發(fā)包人在其欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)的付款責(zé)任，是一種補充責(zé)任。發(fā)包人向?qū)嶋H施工人給付相應(yīng)的工程款后，各方當(dāng)事人之間相對應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系均消滅。

層層轉(zhuǎn)包或多次分包的，實際施工人不能向與其沒有合同關(guān)系的承包人、分包人等中間環(huán)節(jié)主體主張工程款，但發(fā)包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。

未進行實際施工的轉(zhuǎn)承包人、轉(zhuǎn)分包人等中間環(huán)節(jié)主體不是實際施工人，不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。

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